« Cession d’entreprise : un fonds de commerce ou une Société ? »

Le Cabinet accompagne les dirigeants qui cherchent à acquérir ou céder leur entreprise.

Au regard des objectifs poursuivis (développement, transmission familiale…) et selon que nous intervenons aux côtés du vendeur ou de l’acquéreur, nos conseils varient mais tendent toujours vers une optimisation juridique, fiscale et financière.

Cet article présente une synthèse sommaire des deux principaux modes de cession et de leur intérêt respectif pour les vendeur et acheteur.

1. La cession d’un fonds de commerce

1.1. Le principe

Il s’agit juridiquement pour un commerçant individuel ou pour une Société de céder un bien meuble incorporel, constitué tant d’immobilisations corporelles (mobilier, matériel, agencements…) qu’incorporelles (droit au bail, clientèle, nom commercial, enseigne, marques, brevets…).

Les marchandises peuvent être cédées séparément ou simultanément.

Par ailleurs, le personnel est obligatoirement transféré au successeur, puisque « attaché » au fonds (article L.122-12 du Code du Travail).

1.2. Avantages et inconvénients

Le vendeur ne consent pas de garantie d’actif et de passif à son acquéreur, mais doit payer ses propres dettes. Toutefois, il ne peut immédiatement disposer du prix, car un acheteur prudent exigera que ce prix de cession soit séquestré par le séquestre de l’Ordre des Avocats (en pratique entre 5 et 6 mois).

S’il ne poursuit pas son exploitation ailleurs ou autrement, le vendeur devra dissoudre sa Société (ou mettre terme à son activité d’entreprise individuelle).

Pour l’acquéreur, la cession d’un fonds de commerce est une opération simple d’achat d’un actif ; il minimise ses risques juridiques et financiers puisque s’il respecte ses obligations et les formalités légales relatives à la cession, il ne sera pas concerné par le passif de son vendeur.

1.3. La fiscalité

Le vendeur doit payer la plus-value (taxée à l’impôt sur le revenu s’il exploite son fonds de commerce sous forme individuelle, ou à l’impôt sur les Sociétés au taux dit normal de 33,1/3 % si le cédant est une Société soumise à l’impôt sur les Sociétés).

Ce régime s’applique sauf cas légaux d’exonération ou régimes de faveur sous réserve d’en remplir les conditions, telles l’hypothèse d’une cession de fonds de commerce d’une valeur inférieure à 500.000 € ou encore la cession justifiée par un départ en retraite.

L’acquéreur, quant à lui, doit acquitter les droits d’enregistrement au taux de 5 % sur la quote-part du prix supérieur à 23.000 €, montant qui constitue une franchise.

2. La cession de titres de Société

Le chef d’entreprise qui achète une Société cherche souvent à bénéficier de son histoire juridique, économique et financière qui recouvre l’image, l’antériorité des relations contractuelles et sa crédibilité à l’égard des tiers.

En revanche, s’il acquiert le patrimoine figurant à l’actif du bilan, il doit aussi assumer le passif de la Société qu’il contrôle désormais, que ce dernier soit connu ou découvert ultérieurement.

2.1. Le principe

La cession de titres donne à l’associé des droits sur le patrimoine de la Société sous la forme médiate de droits juridiques et pécuniaires attachés à la propriété des droits sociaux.

A défaut d’acquérir la propriété directe des actifs de la Société, l’acquéreur se heurte à un financement plus délicat qui le conduit souvent à créer une Société Holding pour pouvoir emprunter et déduire les intérêts de l’emprunt nécessaire à l’acquisition des titres.

2.2. Avantages et inconvénients

L’associé vendeur réalise un acte patrimonial personnel et appréhende directement le prix de cession ; en revanche, il demeure juridiquement et financièrement concerné, à concurrence de ses engagements de garantie d’actif et passif qu’il aura consentis à son acquéreur pour une durée au moins égale à celles des prescriptions fiscale et sociale.

Cette garantie tend à faire supporter au vendeur tout passif postérieur à la cession mais né antérieurement, à l’occasion notamment de contrôles fiscaux ou sociaux de la Société.

En général, cette garantie est sécurisée au profit de l’acheteur par une garantie bancaire (caution ou de préférence garantie à première demande), qui en pratique contraint le vendeur à consigner la contrevaleur entre les mains de sa banque.

Enfin, l’évolution judiciaire actuelle souligne un développement des actions pour dol engagées par les acquéreurs (version civile de l’escroquerie) qui, par ce biais et au prétexte d’un consentement prétendument vicié, cherchent parfois à obtenir la nullité et/ou des dommages et intérêts, à raison d’informations dissimulées et dont la connaissance aurait dissuadé l’acquéreur de poursuivre son projet.

2.3. La fiscalité

Au-delà du seuil légal d’exonération fixé à 25.000 € pour 2008, le cédant doit payer la plus-value (au taux de 18 % majoré des cotisations sociales CSG / CRDS (11 %), soit un prélèvement global de 29 %) sur la différence entre le prix de vente et le prix d’achat des titres.

Toutefois, depuis le 1er janvier 2006, le dispositif d’abattement égal à 1/3 par année de détention des titres au-delà de la cinquième année conduira à une exonération totale à compter du 1er janvier 2014.

En outre, un dispositif transitoire et d’application immédiate existe en faveur des dirigeants de PME qui cèdent leurs titres à l’occasion de leur départ en retraite.

L’acquéreur, quant à lui, doit acquitter les droits d’enregistrement égaux à 1,1 %, mais plafonnés à 4.000 € par cession, lorsqu’il s’agit de sociétés dont le capital est divisé en actions. Si tel n’est pas le cas, le taux est égal à 5 % après abattement.